Las autoridades de los países que integran la Comunidad de Estados Latinoamericanos y caribeños (CELAC), aprobaron el 24 de enero del 2023 la Declaración de Buenos Aires [1].
En sus 111 numerales, se recoge una amplia variedad de temáticas de gran relevancia para los pueblos y los gobiernos de la región, recogiendo un espíritu renovado de la CELAC tanto por el cambio de orientación de varios de los países miembros como, en especial, por la reincorporación de Brasil a su funcionamiento.
En su numeral 4, la Declaración afirma el compromiso de la CELAC “…para avanzar con determinación en el proceso de integración, promoviendo la unidad y la diversidad política, económica, social y cultural de nuestros pueblos”.
Sin embargo, este reconocimiento de la diversidad cultural de los pueblos de la región no tiene un correlato adecuado en el conjunto de los párrafos de la Declaración.
Claro está que ningún documento de este tipo puede abarcar la totalidad de las temáticas regionales, pero en relación con los Pueblos Indígenas, llaman poderosamente la atención la ausencia de aspectos esenciales.
Los Pueblos Indígenas en América Latina
Aunque los datos estadísticos no son precisos y tienden al subregistro, en el mundo viven alrededor de 500 millones de personas indígenas que pertenecen a algunos de los 5000 mil Pueblos Indígenas que existen en el planeta.[2]
En América Latina y el Caribe existen 826 Pueblos Indígenas, entre los cuales más de 100 son transfronterizos ya que habitan en al menos dos países y un número mayor de pueblos en aislamiento voluntaria, casi todos en la amazonia. Cerca de 60 millones de personas indígenas habitan la región y son hablantes de unas 550 lenguas indígenas, la mayor parte de ellas en riesgo de extinción por diversas causas.[3]
Aunque en promedio representan algo menos del 10% de la población total, en algunos países supera en mucho este porcentaje (casos Bolivia EP, Guatemala o México).
En cuanto a la distribución de los pueblos en el continente, las realidades son heterogéneas:
en Brasil se registran 305 Pueblos Indígenas, seguido por Colombia (115), el Perú (55) y México (68); en el otro extremo están Costa Rica y Panamá, con 8 y 7 Pueblos Indígenas cada uno, El Salvador (3) y en Uruguay el más reciente censo arroja como resultado que parte la población se manifiesta parte de 2 Pueblos Indígenas. Es relevante señalar que más de 100 Pueblos Indígenas son transfronterizos, es decir que habitan en diversos países del continente.
Además, tampoco es homogénea la situación de los diversos pueblos, ya que muchos exhiben una gran fragilidad, en peligro de desaparición física o cultural. Se estima que unos 462 pueblos actualmente tienen menos de 3.000 habitantes y alrededor de 200 de ellos se encuentran en aislamiento voluntario o contacto inicial, todos en situación de extrema dificultad.
Esta realidad multicultural es una riqueza enorme del continente, pero al mismo tiempo está marcada por un hecho incontrastable: gran parte de sus habitantes viven en condiciones de vulnerabilidad extrema, lo que significa, entre otros aspectos, altas tasas de desnutrición, inaccesibilidad a servicios de salud, precariedad de infraestructura y en general, imposibilidad de ejercer derechos individuales y colectivos fundamentales.
La relevancia social, política y cultural de los Pueblos Indígenas va mucho más alá de los meros datos poblacionales. Por ejemplo, un informe del año 2021 de la FAO y FILAC, demuestra que los bosques de los territorios indígenas y tribales de América Latina y el Caribe son clave para la estabilidad y resiliencia climática global, regional y local.
Esos lugares contienen casi el 30% del carbono almacenado en los bosques de la región y el 14% del carbono en los bosques tropicales a nivel mundial. Y ellos es así, porque los conocimientos ancestrales indígenas han permitido, desde tiempo inmemorial, una relación con la naturaleza que, lejos de destruirla, la preserva para beneficio propio y de toda la humanidad. [4]
En el mundo actual donde nos enfrentamos a crisis superpuestas consecuencias de un desarrollo social y productivo generador de desigualdades y agresor de la naturaleza, los conocimientos tradicionales indígenas deben ser vistos como parte esencial de las respuestas a los grandes desafíos del presente. En el marco del paradigma del Buen Vivir – Vivir Bien basado en la plena armonía individual, social, espiritual y ecológica, tienen mucho para aportar y el resto de la humanidad, mucho para tomar en cuenta.
A diferencia de la visión dominante histórica, los Pueblos Indígenas no son un “problema” a eliminar; son parte de la solución para la construcción de un mundo mejor.
Si la CELAC, como dice la declaración comentada reconoce “…la necesidad de que los modelos económicos de los países de la región prioricen el desarrollo productivo con inclusión social y orienten sus recursos disponibles para alcanzar este fin…a través de una fuerte cohesión social dentro de los países, lo cual requiere de instancias y mecanismos de diálogo de alto nivel político”,[5] se hace imprescindible una participación real (no solo en el papel) de los Pueblos Indígenas a través de sus propias autoridades y formas organizativas.
Ello, además, no es solo una necesidad política, sino una obligación jurídica.
El Derecho Internacional y los Pueblos Indígenas
El amplio y rápido desarrollo que ha tenido la normativa internacional sobre los pueblos indígenas lleva a que, en el momento actual, estemos ante un verdadero derecho internacional para los pueblos indígenas, que incluye no solo el reconocimiento de los derechos, sino la creación de organismos para su seguimiento y promoción, así como el desarrollo de doctrina y jurisprudencia en la materia.
La Declaración de la Organización de las Naciones Unidas sobre derechos de los Pueblos Indígenas[6] y el Convenio Internacional del Trabajo Nro. 169[7] son las bases fundamentales de este proceso, aunque no sus únicos componentes.
Este proceso, que ocurre de forma paralela a lo que acontece con el conjunto de los derechos humanos universalmente reconocidos, da paso al establecimiento de lo que se denominan los estándares internacionales sobre derechos de los pueblos indígenas.
Los estándares son obligaciones mínimas que asumen los Estados por el mero hecho de ratificar los tratados y en general, como miembros de la comunidad internacional regional y global.
Son obligaciones mínimas, un piso de requerimientos a cumplir, pero siempre podrán ser superadas de acuerdo con las condiciones propias de cada contexto. El mínimo existe para intentar homogeneizar una base de obligaciones, pero se supone y se aspira, que ello sea superado.
Son obligaciones exigibles porque se trata de normas jurídicas susceptibles a exigir su cumplimiento y que obligan al Estado a hacerlo a asumir las consecuencias por su falta de implementación.
Los estándares no son solo las normas escritas, sino que es el derecho aplicable, en este caso en relación con los pueblos indígenas; es decir, las normas, su interpretación, la doctrina y la jurisprudencia que corresponda considerar.
La mayor parte de los países latinoamericano han ratificado el Convenio Nro. 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales que ha sido el primer instrumento internacional que reconoce el concepto de “pueblos” y establece un conjunto de derechos para estos colectivos.[8]
Sin dudas, esto obedece al carácter multilingüe y multicultural de la misma donde, en algunos casos, como se ha indicado antes, la población indígena constituye la mayoría de la población, o un porcentaje significativo de ella, pero también, a las luchas constantes de los Pueblos Indígenas demandando el reconocimiento de sus derechos y la protección del goce de estos.
Sumado a ello, desde junio de 2016, la región cuenta con un nuevo instrumento: la Declaración Americana de Derechos de los Pueblos Indígenas.[9]
Además, casi todos los países de la región levantaron sus manos para aprobar, en septiembre del año 2007, la Declaración de las Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas.
Paralelamente, en la región, desde la década de los 80, se ha dado un proceso de reformas constitucionales que, fueron incorporando ampliación de reconocimiento de los derechos humanos internacionalmente consagrados y en particular, derechos de los pueblos indígenas presentes dentro de sus territorios. Aunque las nuevas constituciones de Bolivia y Ecuador han sido una de las más completas en este sentido, muy pocos países han quedado por fuera de estos cambios.
En esa línea, se han producido cambios constitucionales en Guatemala, 1985; Nicaragua, 1987; Brasil, 1988; Colombia, 1991; México 1992/2001; Paraguay, 1992; Perú, 1993; Argentina, 1994; Venezuela, 1999; Ecuador, 2008; Bolivia, 2009. El más reciente ha sido el caso de El Salvador con su reforma del año 2014, aunque por el momento está pendiente el proceso chileno que incluye esta temática.
Sumado al alto índice de ratificaciones de instrumentos internacionales de derechos humanos incluyendo el Convenio Internacional del Trabajo Nro. 169 sobre pueblos indígenas y tribales que son de aplicación inmediata, los países de la región tienen, en casi todos los casos, abundante normativa de rango legal y/o reglamentario sobre la temática. En un modelo normativo de corte constitucional – garantista, la legislación nacional debe verse, como parte del conjunto de normativa que apunta, por un lado, a establecer los límites al poder político estatal y privado, pero también, como mecanismos para garantizar la máxima efectividad de todos los derechos y las promesas constitucionales.
Naturalmente, estas modificaciones constitucionales y legales han tenido impacto en la jurisprudencia de distintos países, sobre todo en la justicia constitucional, y también ha tenido un amplio desarrollo e incidencia el trabajo realizado por parte del sistema interamericano, en especial a través de la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Un dato esencial para entender el grado de relevancia y aplicación del derecho internacional sobre pueblos indígenas dentro de los países de la región es el estatus que se otorga a los tratados internacionales de derechos humanos, así como el reconocimiento de su auto ejecución.
Al tiempo que los países de esta parte del mundo han aumentado el número de ratificaciones a tratados internacionales de derechos humanos (como ocurre con el Convenio Nro. 169), aunque con diversas redacciones, a los tratados de derechos humanos se les ha concedido un status legal privilegiado, por encima de la ley ordinaria, y en muchos casos con jerarquía constitucional.
No menos relevante es la evidente prevalencia de la concepción monista del derecho por la cual, el derecho internacional y el derecho interno son parte de un solo marco jurídico.
Dicho de otra forma, los tratados internacionales de derechos humanos debidamente ratificados también forman parte del derecho interno, y que, a la lista expandida de derechos fundamentales consagrados por las nuevas constituciones, se agrega la lista de derechos reconocida en los tratados de derechos humanos ratificados.
Esto significa, entre otras consecuencias, que un tratado ratificado, por ejemplo, el Convenio Nro. 169, no requiere de una norma interna que le dé “vida interna”, como ocurrió décadas atrás en algunos ordenamientos.
Conviene señalar que la consolidación del derecho internacional de pueblos indígenas tiene consecuencias de enorme trascendencia, como por ejemplo la aplicación del espíritu y el texto del Convenio Nro. 169 incluso a países que no lo han ratificado. Así lo ha hecho la Corte Interamericana de Derechos humanos, incluso mucho antes de la aprobación de la Declaración Americana en el año 2016.
El pleno goce de los derechos humanos de acuerdo a su identidad, sin discriminación ni coerción; la Integridad de los valores, prácticas e instituciones de los pueblos; su participación política a todo nivel, definiendo sus propias prioridades de su desarrollo; el derechos a ser consultados previamente; la educación con identidad cultural propia, educación bilingüe, uso y desarrollo de idiomas propio, son algunos de los tantos derechos establecidos en el Convenio que luego han sido desarrollados por otros instrumentos como la Declaración ONU del año 2007 o la americana del año 2016, ya mencionadas.
A los efectos de conceptualizar mejor los alcances y sobre todo las limitaciones de la Declaración de Buenos Aires en relación a los previos avances ya registrados en relación a los Pueblos Indígenas, conviene detenerse en algunos aspectos específicos del derechos internacional de los Pueblos Indígenas que, en muchos países, tienen su correlato en la propia legislación nacional.
Autodeterminación
Los Pueblos Indígenas forman parte de los sectores más excluidos, marginados y desfavorecidos de la sociedad, lo cual, afecta su capacidad de determinar el rumbo de sus propias sociedades y de adoptar decisiones sobre cuestiones que afectan a sus derechos e intereses.
Así lo sostiene la FAO al afirmar que las comunidades indígenas constituyen una parte importante de la población mundial expuesta a inseguridad alimentaria, que el respeto por los conocimientos, las culturas y las prácticas tradicionales indígenas contribuye al desarrollo sostenible y equitativo, y por el reconocimiento de los beneficios que se derivan de una colaboración más estrecha.[10]
El derecho a adoptar decisiones, y la participación en las decisiones que los afectan, se hace necesario para que los pueblos indígenas puedan proteger, entre otras cosas, sus culturas, incluidos sus idiomas, y sus tierras, territorios y recursos. Esto es fundamental para que puedan mantener y desarrollar sus identidades y culturas en el marco del Estado en el que residen.
Este derecho de participación tiene estrecha relación y sustento conceptual con el derecho a la libre determinación e incluso coexiste con el ejercicio de sus propias formas de gobierno según contextos nacionales específicos.
Por ejemplo, la Declaración de las Naciones Unidas sobre derechos de los pueblos indígenas afirma que estos pueblos, en el ejercicio de su derecho a la libre determinación, tienen derecho a crear y mantener sus propias instituciones y facultades de adopción de decisiones en paralelo con su derecho a participar en los procesos externos de adopción de decisiones que los afecten.
Artículo 3 Los pueblos indígenas tienen derecho a la libre determinación. En virtud de ese derecho determinan libremente su condición política y persiguen libremente su desarrollo económico, social y cultural.
Mucho antes de la Declaración los Pactos de Derechos Humanos, ya contenían este derecho, aunque en aquel momento, los pueblos indígenas como colectivos no se consideraban sujetos del derecho internacionales.
Así, los artículos 1 y 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, establecen:
- Todos los pueblos tienen el derecho de libre determinación. En virtud de este derecho establecen libremente su condición política y proveen asimismo a su desarrollo económico, social y cultural.
- Para el logro de sus fines, todos los pueblos pueden disponer libremente de sus riquezas y recursos naturales, sin perjuicio de las obligaciones que derivan de la cooperación económica internacional basada en el principio de beneficio recíproco, así como del derecho internacional. En ningún caso podrá privarse a un pueblo de sus propios medios de subsistencia.[11]
Por tanto, los Pueblos Indígenas tienen derecho a determinar su propio desarrollo económico, social y cultural y a administrar, en beneficio propio, sus propios recursos naturales. Las obligaciones de participación y de consultar con los pueblos indígenas y de obtener su consentimiento libre, previo e informado son elementos esenciales del derecho a la libre determinación.
El artículo 3 de la Declaración de la ONU sobre Pueblos Indígenas es claro al respecto:
Los pueblos indígenas tienen derecho a la libre determinación. En virtud de ese derecho determinan libremente su condición política y persiguen libremente su desarrollo económico, social y cultural.
Por su lado, el artículo 5, establece:
Los pueblos indígenas tienen derecho a conservar y reforzar sus propias instituciones políticas, jurídicas, económicas, sociales y culturales, manteniendo a la vez su derecho a participar plenamente, si lo desean, en la vida política, económica, social y cultural del Estado.[12]
Los Pueblos Indígenas tienen derecho a adoptar decisiones autónomas en todas las cuestiones relacionadas con sus asuntos internos y locales, y a influir de forma real en los procesos externos de adopción de decisiones que les afecten, si optan por participar en ellos.
Resulta fundamental concebir los derechos de participación y consulta como expresión de la libre determinación, porque de esa forma puede entenderse con mayor claridad su lógica y alcances y, por tanto, evaluar las acciones que se toman para garantizar su efectivo cumplimiento.
Buena parte de las diferencias y conflictos que el tema ha desatado en la región tiene que ver con una aproximación al tema desde perspectivas y con objetivos disímiles.
Dicho de otra manera: si las propuestas o mecanismos que apunten a la participación y consulta con los Pueblos Indígenas no se basan y permiten avances en términos de la autodeterminación o autodesarrollo, entonces no estarán alineados ni con los estándares internacionales ni con los intereses históricos de estos pueblos.
En ese sentido, se ha afirmado que, el indicador más importante de una buena práctica de participación y/o consulta, sea el grado en que los pueblos indígenas han participado en su diseño y están de acuerdo con ella, para lo cual debe considerarse si
- Permite y mejora la participación de los pueblos indígenas en la adopción de
- decisiones;
- Permite que los pueblos indígenas influyan en el resultado de las decisiones
- que los afectan;
- Hace efectivo el derecho de los pueblos indígenas a la libre determinación;
- Incluye, cuando corresponda, procedimientos y/o procesos de consulta bien estructurados para obtener su consentimiento libre, previo e informado.[13]
El derecho a la participación
El derecho internacional de los Pueblos Indígenas, incluye participar en los procesos de adopción de decisiones que los afectan, así como también controlar el resultado de esos procesos.
En relación con los derechos de participación, la normativa internacional de derechos humanos alude al derecho a participar en los asuntos públicos, de forma general y específica, en diversos tratados de derechos humanos, como en el artículo Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, cuyo artículo 25 establece:
Todos los ciudadanos gozarán, sin ninguna de las distinciones mencionadas en el artículo 2, y sin restricciones indebidas, de los siguientes derechos y oportunidades:
a) Participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos;
b) Votar y ser elegidos en elecciones periódicas, auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores;
c) Tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país.
Aunque es una norma genérica, en la actualidad, también es aplicable a las personas y colectivos indígenas.
Sin embargo, bajo el concepto de Pueblos Indígenas, el tratado internacional que la consagra es el Convenio N.º 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales (1989).[14]
Artículo 5
Al aplicar las disposiciones del presente Convenio:
- a) deberán reconocerse y protegerse los valores y prácticas sociales, culturales, religiosos y espirituales propios de dichos pueblos y deberá tomarse debidamente en consideración la índole de los problemas que se les plantean tanto colectiva como individualmente;
- b) deberá respetarse la integridad de los valores, prácticas e instituciones de esos pueblos;
- c) deberán adoptarse, con la participación y cooperación de los pueblos interesados, medidas encaminadas a allanar las dificultades que experimenten dichos pueblos al afrontar nuevas condiciones de vida y de trabajo.
Artículo 6 1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:
- b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan;
Por su lado, la Declaración de la ONU sobre los derechos de los Pueblos Indígenas, contiene varias disposiciones generales relativas a la libre determinación, que abarca el derecho a la autonomía o al autogobierno y también al derecho a participar y a implicarse activamente en los procesos de toma de decisiones, incluyendo la obtención de su consentimiento libre, previo e informado, la celebración de consultas, la cooperación con los pueblos indígenas, y la adopción de medidas conjuntas.[15]
Entre otros, se destaca el Artículo 18, que establece:
Los pueblos indígenas tienen derecho a participar en la adopción de decisiones en las cuestiones que afecten a sus derechos, por conducto de representantes elegidos por ellos de conformidad con sus propios procedimientos, así como a mantener y desarrollar sus propias instituciones de adopción de decisiones.
El derecho a participar en los asuntos públicos no se limita a la participación en las instituciones políticas oficiales, sino que también comprende la participación en actividades civiles, culturales y sociales de carácter público y ejercer su autoridad en lo tocante a adoptar decisiones.
El derecho de los Pueblos Indígenas a participar en la adopción de decisiones también se reconoce en la jurisprudencia internacional como la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la cual, entre otros fallos, reconoció su derecho a participar políticamente en consonancia con sus costumbres y tradiciones en el marco de las leyes electorales de los Estados.[16]
Posterior a esta resolución, el sistema interamericano aprobó la Declaración Americana de derechos de los Pueblos Indígenas, que en su artículo XXIII también consagra el derecho a la participación, con el siguiente texto:
Artículo XXIII. Participación de los pueblos indígenas y aportes de los sistemas legales y organizativos indígenas
Los pueblos indígenas tienen derecho a la participación plena y efectiva, por conducto de representantes elegidos por ellos de conformidad con sus propias instituciones, en la adopción de decisiones en las cuestionen que afecten sus derechos y que tengan relación con la elaboración y ejecución de leyes, políticas públicas, programas, planes y acciones relacionadas con los asuntos indígenas. Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas o administrativas que los afecten, a fin de obtener su consentimiento libre, previo e informado
Derecho al consentimiento libre, previo e informado
El derecho al consentimiento libre, previo e informado es parte integrante del derecho a la libre determinación.[17]
Es el Estado, en sentido genérico, pues pueden ser distintas instituciones las que participan, el responsable de la realización de las consultas. Para que las mismas cumplan con los estándares internacionales, no corresponde que el proceso de consulta sea encabezado por empresas, organizaciones no gubernamentales o internacionales.
La obligación del Estado de obtener el consentimiento libre, previo e informado de los pueblos indígenas otorga a éstos el derecho a determinar efectivamente el resultado de los procesos de adopción de decisiones que los afecten, y no solo a participar en ellos. El consentimiento constituye un elemento importante del proceso de adopción de decisiones, que requiere una consulta y una participación auténticas.
Por consiguiente, la obligación de obtener el consentimiento libre, previo e informado de los Pueblos Indígenas no es únicamente una cuestión de forma, sino un mecanismo esencial para garantizar el respeto de los derechos de esos pueblos.[18]
La Declaración ONU sobre los derechos de los Pueblos Indígenas exige que se obtenga el consentimiento libre, previo e informado de los pueblos indígenas en las cuestiones que revistan una importancia fundamental para sus derechos, supervivencia, dignidad y bienestar.[19]
La repercusión que puede tener en los Pueblos Indígenas afectados, tomando en consideración, entre otras cosas, los efectos acumulativos de las injerencias o actividades anteriores y las desigualdades históricas sufridas por los pueblos indígenas, como el desplazamiento forzoso o la reubicación forzada, son causas que determinan este mecanismo.
No existe una fórmula específica para consultar a los Pueblos Indígenas aplicable a todos los países en todas las circunstancias.
Las características específicas del proceso de consultas requerido por el deber de celebrar consultas variarán necesariamente en función de la naturaleza de la medida propuesta y del alcance de su impacto sobre los pueblos indígenas.
Las medidas de reforma constitucional o legislativa que interesan o afectan a todos los pueblos indígenas de un país requerirán mecanismos consultivos y representativos apropiados que estén de alguna manera abiertos a todos ellos y a su alcance.
En cambio, las medidas que afecten a pueblos o comunidades indígenas particulares, como las iniciativas para la actividad de extracción de recursos naturales en sus territorios, requerirán procesos de consulta que garanticen la participación de los grupos particularmente afectados y presten atención especial a sus intereses.[20]
Para concretar la expresión del consentimiento libre, previo e informado de los Pueblos Indígenas debe existir una vía o mecanismos para ello y un proceso que permitan a esos pueblos adoptar sus propias decisiones independientes y colectivas sobre los asuntos que los afectan.
Como afirma el Mecanismo de Expertos de las Naciones Unidas, la obligación de que el Estado obtenga el consentimiento libre, previo e informado afirma la prerrogativa de los Pueblos Indígenas de denegar su consentimiento y de establecer las condiciones para darlo.[21]
Este aspecto de alta relevancia, debe entenderse como consecuencia del principio de autodeterminación y el requisito de buena fe que debe guiar el proceso, como lo requiere el artículo 6 del Convenio 169:
- 2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.
Este mismo artículo reclama que las consultas con los pueblos indígenas se celebren por mediante procedimientos adecuados y por conducto de instituciones que sean representativas de los pueblos indígenas.
Con miras a lograr un acuerdo o el consentimiento acerca de la medida propuesta, es un aspecto central en este derecho.
La consulta no es un mero ejercicio o un requisito para cumplir: al contrario, trata de lograr un resultado que será, o bien un acuerdo (la propuesta inicial modificada) o bien obtener la aquiescencia de los consultados. Los acuerdos o el consentimiento son la meta para lograr, para lo que es fundamental que existan verdaderos esfuerzos para alcanzar esos resultados.
En todos los casos en que se aplique el deber de celebrar consultas su finalidad deberá ser obtener el consentimiento o el acuerdo de los pueblos indígenas afectados. De ahí que las consultas deban realizarse en las primeras etapas de la elaboración o planificación de la medida propuesta a fin de que los pueblos indígenas puedan verdaderamente participar e influir en el proceso de adopción de decisiones. Es fundamental que el Estado haga un esfuerzo de buena fe para llegar a un acuerdo.[22]
Como ha dicho en su momento el Relator Especial de la ONU sobre los derechos de los Pueblos Indígenas, la normativa internacional establece requisitos de consulta que limitan el poder del Estado y que promueven el diálogo intercultural y el consenso en cuanto a la toma de decisiones que puedan afectar directamente a los pueblos indígenas.
La Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas señala dos ejemplos de situaciones en que el consentimiento es exigible más allá de ser un objetivo de la consulta: el caso en que el proyecto dé lugar al traslado del grupo fuera de sus tierras tradicionales y los casos relacionados con el almacenamiento o vertimiento de desechos tóxicos en las tierras indígenas (arts. 10 y 29, párr. 2, respectivamente).
El Relator agrega, además, el caso de una propuesta de instalación de actividades de extracción de recursos naturales dentro de un territorio indígena cuando esas actividades tuviesen impactos sociales, culturales y ambientales significativos.
Algunas situaciones en las que se considera la exigencia de llegar al consentimiento libre, previo e informado son los siguientes:
- Cuando el proyecto implique traslado de los pueblos indígenas de sus tierras tradicionales (Declaración ONU, Pueblos Indígenas, art. 10; Convenio 169, art 16.2.)
- Cuando el proyecto implique el almacenamiento o eliminación de materiales peligrosos en sus territorios (Declaración ONU, art. 29.2).
- Cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala que pudieran tener un impacto mayor en los territorios indígenas (Corte IDH, Caso Saramaka vs Surinam, párr. 133).
- Cuando se trate de actividades de extracción de recursos naturales en territorios indígenas que tengan impactos sociales, culturales y ambientales significativos (Relator Especial de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, 2010).[23]
Por otro lado, si el Estado decidiera avanzar con una medida legislativa o administrativa sin un acuerdo, debería ser solamente después de haber cumplido con todos los requisitos procedimentales de la consulta, y solamente con arreglos que aseguren que el proyecto no tuviese un impacto social, cultural o ambiental significativo sobre el pueblo indígena afectado y que hubiesen medidas para salvaguardar todos sus derechos, inclusive su derecho a sentar sus propias prioridades para el desarrollo.[24]
6.1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;
Son los pueblos indígenas a quienes corresponde deben decidir sobre la representatividad.
Con respecto a la determinación de las instituciones representativas, los órganos de control de la OIT han señalado que lo importante es que éstas sean el fruto de un proceso propio, interno de los pueblos indígenas”.
Sin dejar de reconocer que esta determinación puede resultar una tarea dificultosa en muchos casos, los órganos de control de la OIT pusieron de relieve que “si no se desarrolla un proceso de consulta adecuado con las instituciones u organizaciones indígenas y tribales verdaderamente representativas de las comunidades afectadas, la consulta encaminada no cumpliría con los requisitos del Convenio”[25]
En cuanto al requisito de llevar a cabo las consultas a través de procedimientos adecuados, significa que las audiencias públicas generales, talleres, reuniones o similares, no basten para cumplir con esa norma de procedimiento. Los procedimientos de consulta deben dar cabida a la expresión plena de las opiniones de los pueblos indígenas, de forma oportuna y sobre la base de un entendimiento completo de las cuestiones en juego, para que puedan influir en el resultado y se pueda alcanzar un consenso.
Deben ser procedimientos que generen las condiciones propicias para poder llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas. “La forma y el contenido de los procedimientos y mecanismos de consulta tienen que permitir la plena expresión — con suficiente antelación y sobre la base del entendimiento pleno de las cuestiones planteadas — de las opiniones de los pueblos interesados a fin de que puedan influir en los resultados y se pueda lograr un consenso, y para que estas consultas se lleven a cabo de una manera que resulte aceptable para todas las partes.”[26]
Para que sea adecuado, el procedimiento debe permitir que los pueblos indígenas dispongan de tiempo suficiente para realizar su propio proceso de adopción de decisiones y participar en las decisiones adoptadas en consonancia con sus prácticas culturales y sociales. Por último, la finalidad de las consultas debe ser la consecución de un acuerdo o consenso.
Los adjetivos de “libre”, “previo” e “informado” aplicados al consentimiento, califican y establecen las condiciones para que los pueblos indígenas otorguen su consentimiento. Por tanto, su irrespeto, vicia de nulidad todo el proceso ya que los tres elementos son necesarios.
El carácter “libre” del consentimiento implica la ausencia de coacción, intimidación o manipulación; “previo” significa que el consentimiento debe obtenerse antes de realizar la actividad relacionada con la decisión, e implica que los pueblos indígenas deben disponer del tiempo necesario para emprender sus propios procesos de toma de decisiones; e “informado” significa que los pueblos indígenas deben contar con toda la información relativa a la actividad en cuestión y que esa información debe ser objetiva y exacta y estar presentada de forma que los pueblos indígenas la puedan comprender; por “consentimiento” se entiende que los pueblos indígenas manifiestan su acuerdo con la actividad a la que se refiere la decisión, lo cual puede también estar sujeto a condiciones
Por consentimiento “libre” se entiende la ausencia de coerción, intimidación o manipulación;
Por “previo”, se concibe que se ha tratado de obtener el consentimiento con suficiente antelación a cualquier autorización o comienzo de actividades y que se han respetado las exigencias cronológicas de los procesos indígenas de consulta o consenso con los pueblos indígenas;
Por “informado”, que se aporta la información que abarque (por lo menos) los siguientes aspectos:
- la naturaleza, envergadura, ritmo, reversibilidad y alcance de cualquier proyecto o actividad propuesto;
- la razón o las razones o el objeto del proyecto y/o la actividad;
- la duración del proyecto o la actividad;
- la ubicación de las áreas que se verán afectadas;
- una evaluación preliminar de los probables impactos económicos, sociales, culturales y ambientales, incluso los posibles riesgos, y una distribución de beneficios justa y equitativa en un contexto que respete el principio de precaución;
- el personal que probablemente intervenga en la ejecución del proyecto propuesto (incluso pueblos indígenas, personal del sector privado, instituciones de investigación, empleados gubernamentales y demás personas); y
- los procedimientos que puede entrañar el proyecto.[27]
Ausencia de los Pueblos Indígenas en la Declaración de la CELAC
A pesar de este sólido corpus de derechos internacional, que, además, en muchos países de complementa y amplía con regulaciones legales propias, la Declaración de Buenos Aires no incluye ningún apartado específico sobre ellos, sobre los Pueblos Indígenas, sus derechos y su relevancia como sujetos sociales y políticos.
Ello es así, a pesar de que en el mes de julio pasado, los países latinoamericanos que integran la CELAC aprobaron una primera evaluación del Plan de acción iberoamericano para la implementación de los derechos de los Pueblos Indígenas (2018-2028), asumiendo una serie de compromisos para impulsar la temática, sin que el punto aparezca siquiera mencionado en esta Declaración. [28]
En cambio, si existe un apartado específico sobre la población afrodescendiente (numeral 62), en el cual se ratifica el compromiso de promover, respetar, garantizar y proteger los derechos de las personas afrodescendientes, así como los procesos de erradicación de toda forma de discriminación racial, xenofobia y las formas conexas de intolerancia, en búsqueda de sociedades con mayores niveles de equidad y justicia racial
La Declaración incorpora el apartado titulado “Lenguas Indígenas”, algo que en si mismo debe destacarse positivamente, aunque insuficiente. Son tres numerales a través de los cuales se destaca el lanzamiento del Decenio Internacional de las Lenguas Indígenas (2022-2032), se acoge con beneplácito la creación del Instituto Iberoamericano de Lenguas Indígenas invitando a los Estados de América Latina y el Caribe a ser parte de su creación y fortalecimiento y, finalmente, se reconocen acuerdos anteriores sobre el derecho a revitalizar las lenguas y tradiciones orales, filosóficas, sus sistemas de escritura y su literatura, reconociendo la importancia de establecer alianzas para coordinar acciones conjuntas al respecto
Cuesta entender la razón por la cual, tanto en este apartado sobre lenguas indígenas y en otros numerales de la Declaración como las que se refieren, por ejemplo, al cuidado de la Madre Tierra (30) o sobre la importancia de los camélidos (9), o la protección del agua y los recursos hídricos (36), se omita al sujeto político clave para llevar adelante estos objetivos: los Pueblos Indígenas.
La lectura literal de esta Declaración parece impulsar la revitalización de las lenguas, el cuidado de la Madre Tierra y otros objetivos, sin un papel esencial, protagónico e imprescindible de los Pueblos Indígenas que en ningún momento son mencionados.
Lo mismo ocurre cuando la Declaración invoca al diálogo social, sobre diversos aspectos como por ejemplo la innovación y tecnología, obviando a los Pueblos Indígenas y sus conocimientos ancestrales, como si no fueran parte del amplio bagaje cultural de la humanidad.
En un contexto regional en el cual las demandas, propuestas y realidades de los Pueblos Indígenas están cada vez más presentes en las legislaciones y en los debates nacionales, cuando gobiernos recién instalados como el de Brasil han llevado adelante cambios significativos hacia el reconocimiento de los Pueblos Indígenas como actores centrales del desarrollo, esta Declaración parece estar muy por detrás de la realidad concreta sobre la cual pretende incidir.
El desafío actual es de lograr acuerdos que permitan que cada cultura que convivimos en la tierra aportemos lo mejor que tenemos para torcer el rumbo actual.
La CELAC debe ser un agente impulsor de un amplio diálogo intercultural, una interacción equitativa y horizontal entre las culturas que conviven en el continente, sus expresiones y formas de ver el mundo, incluyendo sinergias entre las innovaciones científicas y los conocimientos tradicionales propios de los Pueblos Indígenas como herramientas necesarias para entender la realidad y actuar sobre ella.
San José de Costa Rica, 26 de enero de 2023
NOTAS
[1] El texto de la Declaración puede verse en https://www.lacommunis.org/wp-content/uploads/2023/01/CELAC-DECLARACION-DE-BUENOS-AIRES-Version-Final.pdf
[2] Organización Internacional del Trabajo (OIT), Aplicación del Convenio sobre pueblos indígenas y tribales n.° 169 de la OIT. Hacia un futuro inclusivo, sostenible y justo. 2019
[3]Fondo para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas de América Latina y El Caribe (FILAC) y Foro Indígena Abya Yala (FIAY), Los Pueblos Indígenas ante la pandemia de COVID-19. Primer informe regional.2020
[4] FAO y FILAC. 2021. Los pueblos indígenas y tribales y la gobernanza de los bosques. Una oportunidad para la acción climática en América Latina y el Caribe. Santiago, 2021
[5] Numeral 11 de la Declaración de Buenos Aires del 24 de enero de 2023
[6] ONU, Asamblea General, 61/295. Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígena, 107a. sesión plenaria 13 de septiembre de 2007
[7] El texto del Convenio puede verse en https://www.ilo.org/dyn/normlex/en/f?p=NORMLEXPUB:12100:0::NO::P12100_ILO_CODE:C169
[8] El texto del Convenio puede verse en https://www.ilo.org/dyn/normlex/en/f?p=NORMLEXPUB:12100:0::NO::P12100_ILO_CODE:C169
[9] AG/RES. 2888 (XLVI-O/16) Declaración americana sobre los derechos de los Pueblos Indígenas, 14 de junio de 2016.
[10] FAO, Política sobre pueblos indígenas y tribales, 2011. En el documento se afirma que la misma se ha elaborado a solicitud explícita formulada por el Foro Permanente de las Naciones Unidas para las Cuestiones Indígenas, por organismos de las Naciones Unidas y por los propios Pueblos Indígenas.
[11] El texto completo del Pacto puede verse en https://www.ohchr.org/sites/default/files/cescr_SP.pdf
[12] El concepto se reafirma en varios otros artículos del instrumentos como por ejemplo el 18, 36 y 37
[13] ONU, Consejo de Derechos Humanos, Mecanismo de Expertos sobre los derechos de los pueblos indígenas, Informe definitivo del Estudio sobre los pueblos indígenas y el derecho a participar en la adopción de decisiones, A/HRC/18/42, Ginebra, 2011
[14] El tema se recoge en varios artículos, como por ejemplo 2, 5 a 7, 15 a 17, 20, 22, 23, 25, 27, 28, 33 y 35.
[15] Arts. 3 a 5, 10 a 12, 14, 15, 17 a 19, 22, 23, 26 a 28, 30 a 32, 36, 37, 38 y 40 y 41.
[16] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Yatama c. Nicaragua, fallo de 23 de junio de 2005:
“La restricción de participar a través de un partido político impuso a los candidatos propuestos por YATAMA una forma de organización ajena a sus usos, costumbres y tradiciones, como requisito para ejercer el derecho a la participación política, en contravención de las normas internas […] que obligan al Estado a respetar las formas de organización de las comunidades de la Costa Atlántica, y afectó en forma negativa la participación electoral de dichos candidatos en las elecciones municipales de 2000 (…) La Corte estima que el Estado debe adoptar todas las medidas necesarias para garantizar que los miembros de las comunidades indígenas y étnicas de la Costa Atlántica de Nicaragua puedan participar, en condiciones de igualdad, en la toma de decisiones sobre asuntos y políticas que inciden o pueden incidir en sus derechos y en el desarrollo de dichas comunidades, de forma tal que puedan integrarse a las instituciones y órganos estatales y participar de manera directa y proporcional a su población en la dirección de los asuntos públicos, así como hacerlo desde sus propias instituciones y de acuerdo a sus valores, usos, costumbres y formas de organización, siempre que sean compatibles con los derechos humanos consagrados en la Convención.”
[17] “Derecho a la consulta” es la terminología utilizada por el Convenio 169; la Declaración ONU y luego la americana, incorporan el concepto de “consentimiento libre, previo e informado”. Actualmente, el concepto es el mismo, sin importar cuál de las dos expresiones se utiliza.
[18] ONU, Consejo de Derechos Humanos, Mecanismo de Expertos, citado
[19] Entre otros, artículos 11, párrafo 2, 19, 28, párrafo 1, 29, párrafo 2, 32, párrafo 2, y 37.
[20] CONSEJO DE DERECHOS HUMANOS 12º período de sesiones, Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, James Anaya, A/HRC/12/34 15 de julio de 2009,
[21] ONU, Consejo de Derechos Humanos, Mecanismo de Expertos, citado, Anexo, párrafo 23.
[22] Informe del Relator Especial Anaya, citado.
[23] Comisión Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas, CDI, Protocolo para la implementación de consultas a pueblos y comunidades indígenas de conformidad con estándares del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, México, 2013
[24] Declaración pública del Relator Especial sobre los derechos humanos y libertades fundamentales de los indígenas, James Anaya sobre la “Ley del derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas u originarios reconocido en el Convenio No. 169 de la Organización Internacional de Trabajo” aprobada por el Congreso de la República del Perú, 7 de julio de 2010.
[25] OIT, Los derechos de los pueblos indígenas y tribales en la práctica. Una guía sobre el convenio núm. 169 de la OIT, Ginebra, 2009.
[26] OIT, citado
[27] ONU, Grupo de las Naciones Unidas para el Desarrollo – UNDG. Directrices “Elementos del consentimiento libre, previo e informado” NY, 2008
[28] Para ampliar el punto puede verse, Fondo para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas de América Latina y el Caribe (FILAC), Evaluación del Plan de Acción de Iberoamérica para los Derechos de los Pueblos Indígenas. La Paz, Bolivia, 2022.